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Concessioni demaniali, due sentenze affondano la legge “Salva Spiagge”

La Corte di Cassazione e il Consiglio di Stato si può affermare abbiano messo la parola “fine” al cosiddetto Decreto Enti Locali n. 113/2016 (“Salva Spiagge”) nella parte in cui si occupa di “stabilizzazione di rapporti derivanti da concessione demaniali a scopo turistico ricreativo” dichiarandolo non conforme al diritto comunitario.

Già alcune pronunce dei giudici di merito nazionali avevano bocciato il Decreto “Enti Locali” del 2016 (art. 24, comma 3 septies, D.L. 113/2016 convertito con la legge 160/2016) dichiarando (e quindi disapplicandolo ai casi a loro sottoposti) una parte di tale normativa non conforme al diritto comunitario, in quanto intendeva “stabilizzare gli effetti di una disciplina” già abbondantemente valutata non conforme ai principi “eurounitari”.

Era facilmente prevedibile che anche i due massimi organi della giustizia ordinaria e amministrativa, Corte di Cassazione e Consiglio di Stato, “bocciassero” senza appello, con motivazioni precise ed inequivocabili che potrebbero avere ripercussioni immediate nella materia, non solo la normativa che si occupa di proroghe delle concessioni, e su questo non hanno fatto altro che conformarsi ad un indirizzo ormai consolidato, ma anche quanto previsto in tema di “stabilizzazione degli effetti” dal cosiddetto decreto “Salva Spiagge” del 2016.

Con la prima pronuncia (Consiglio di Stato, sezione VI, 12.02.2018 n. 873) i giudici di Palazzo Spada occupandosi di una questione esaminata dal TAR Sardegna avente ad oggetto l’occupazione di uno specchio acqueo per finalità di diporto nautico e pesca (Comune di Portoscuso), entrano nel merito di alcune importanti questioni giuridiche emerse dalla ormai “storica” sentenza della “Corte di Giustizia” del 16 Luglio 2016.

L’organo giudicante, proprio in applicazione della richiamata sentenza che “rimette“ ai giudici nazionali la valutazione caso per caso bandendo ogni tipo di generalizzazione, dei concetti di “scarsità delle risorse”, “motivi imperativi di interesse generale”, “interesse transfrontaliero certo”, “numero limitato di autorizzazioni”, ha ritenuto alla fattispecie esaminata pianamente applicabile la statuizione della Corte Lussemburghese che ha irrimediabilmente bocciato le proroghe automatiche senza procedure comparative di selezione per l’assegnazione delle concessioni ai potenziali candidati.

Non solo: anche ai fini della “tutela del legittimo affidamento” che consente, ai sensi del paragrafo 3 dell’articolo 12 della direttiva Bolkestein (2006/123/CE), di derogare alle procedure di pubblica evidenza con la cosiddetta “selezione limitata per motivi di interesse generale conformi dal diritto dell’Unione”, la pronuncia sancisce che una “eventuale disciplina limitativa alle procedure di selezione, per ragioni di trasparenza e parità di trattamento, avrebbe dovuto essere articolata sin dal momento della enunciazione delle regole di procedura; al momento, cioè, del rilascio iniziale mentre nel caso in esame manca”.

La tutela del “legittimo affidamento”, della “certezza del diritto” deve valutare caso per caso “se il titolare dell’autorizzazione poteva legittimamente attendersi il rinnovo in funzione degli investimenti effettuati”, mentre una tale giustificazione “non può essere invocata validamente a sostegno di proroghe automatiche istituite dal legislatore”.

Altro principio cardine che trapela in modo palese da tale pronuncia è quello che “affinché le concessioni presentino un profilo transfrontaliero certo” ai sensi dei principi elaborati dalla Corte di Giustizia, debbano considerarsi come parametri valutativi: a) il luogo geografico di collocazione del bene demaniale; b) il valore economico della concessione medesima in correlazione dell’attività da svolgere; c) l’assenza di elementi di specificità tali da concentrare l’interesse a conseguirla solo in capo alle imprese stabilite in un delimitato ambito territoriale.

Da ultimo, e questa risulta essere la pietra tombale apposta al “Salva Spiagge”, la sentenza del Consiglio di Stato rimarca “l’inidoneità ad incidere sul procedimento in esame la sopravvenuta disposizione dell’art. 24 comma 3-septies del decreto legge 24 Giugno 2017 n. 113 convertito con la legge 160/2016 laddove stabilizza gli effetti della disciplina che regola la materia delle concessioni demaniali marittime, disciplina dichiarata in contrasto con il diritto “euro unitario” e quindi da disapplicare in quanto non può costituite un valido paramento di giudizio”.

Sulla stessa linea, anche se tratta un caso di un sequestro cautelare dell’area demaniale e dello spazio prospiciente per abusiva occupazione dello spazio marittimo demaniale ai sensi degli artt. 54 e 1161 del Cod. Nav., è il tema trattato in Camera di Consiglio dalla Cassazione Penale, Sezione Terza, in data 16 Marzo 2018 e pubblicata ieri, 14 Maggio.

La Cassazione, ha respinto il ricorso del gestore di una circolo di tennis e vela siciliano (e relativo campo boe) contro la misura preventiva disposta dal Tribunale della libertà di Messina.
Per i giudici di legittimità che ripercorrono l’intera disciplina alla luce della direttiva Bolkestein e delle pronunce giurisdizionali della Corte Ue, dei tribunali amministrativi e della Corte costituzionale, “il regime di proroghe automatiche delle concessioni è contrario alle regole comunitarie, ed in particolare ai principi di libertà di stabilimento e tutela della concorrenza ai sensi dell’ art. 12, paragrafi 1 e 2, della direttiva 2006/123/CE dell’ art. 49 del TFUE” .

La Corte, richiama la pronuncia di cui sopra del Consiglio di Stato 2018 n. 873 che ha ritenuto irrilevante la sopravvenuta disposizione di cui all’articolo 24, comma 3-septies, del Dl 24 giugno 2016, n. 113, convertito dalla legge 7 agosto 2016, n. 160”. In particolare, osservano i giudici amministrativi, “tale disposizione, laddove stabilizza gli effetti della disciplina dichiarata in contrasto con il diritto “euro unitario”, incorre essa stessa nel vizio di incompatibilità” e va dunque disapplicata. Mentre per accedere alla eccezioni, previste dal paragrafo 3 dell’articolo 12 della direttiva 2006/123/CE, occorre “una valutazione in concreto, rapportata alla fattispecie specifica delle esigenze giustificatrici di una deroga al principio dell’evidenza pubblica”.

Per la Cassazione l’obbligo di disapplicazione“graverebbe anche sul giudice penale”. Infatti “il potere-dovere del giudice di disapplicare la normativa nazionale in contrasto con la normativa comunitaria sussiste solo laddove tale ultima normativa sia dotata di efficacia diretta nell’ordinamento interno”. “Ed è indubbio – prosegue – dopo la pronuncia della Corte costituzionale (n. 227/2010), che l’art. 12 della direttiva Bolkenstein è self-executing”. In definitiva, continua la Corte“sussiste il reato di occupazione abusiva di area demaniale, per due ordini di ragioni. La prima è che le concessioni demaniali erano scadute e non potevano ritenersi prorogate”, in quanto la proroga delle concessioni in scadenza al 31 dicembre 2015, fino al 31 dicembre 2020 (Dl 194/2009, convertito in legge 25/2010), “vale per le concessioni nuove” nel senso di successive al decreto, e cioè “in essere alla data di entrata in vigore del decreto e in scadenza”. Mentre tali non erano le concessioni originariamente emesse a favore del ricorrente.

Né sul punto ha innovato il D.L. n. 113/2016 (conv. dalla legge n. 160/2016) che si limita a prevedere che “conservano validità i rapporti già instaurati e pendenti”, rapporti dunque, argomenta la Cassazione, riferiti alle sole concessioni “nuove”. Inoltre, come visto, la normativa di cui l’articolo 24, comma 3 septies, del Dl 113/2016 «deve essere disapplicata, poiché, laddove stabilizza gli effetti della disciplina dichiarata in contrasto con il diritto “ euro unitario “, incorre essa stessa nello stesso vizio di incompatibilità» con la Bolkenstein e il TFUE.

Due autentici macigni in punto di diritto (la pronuncia della Cassazione offre anche degli interessanti spunti in ordine al rapporto durata-limite temporale delle concessioni e occupazione abusiva di aree demaniali) che si abbattono sulla disciplina delle concessioni demaniali a scopo turistico ricreativo e che produrranno sicuramente affetti diretti anche nei confronti degli Enti Locali titolari del potere concessorio in quanto è notorio che i pubblici funzionari hanno anch’essi l’obbligo di rispettare ed applicare (e quindi disapplicare in caso di contrasto) il diritto nazionale solo in quanto conforma al diritto comunitario e che potrebbero essere personalmente chiamati, nelle sedi opportune, a risponderne e comportarsi di conseguenza (poniamo il caso di una diffida all’Ufficio Demanio del Comune di Rimini di porre subito in pubblica evidenza la Concessione Demaniale X in quanto scaduta e prorogata in contrasto con l’ordinamento comunitario) a maggior ragione in questo momento storico dove, oltre al diritto comunitario nella sua puntualità e consistenza motivazionale, si è affiancato anche quello ordinario e amministrativo nazionale nelle pronunce dei suoi organi apicali di giurisdizione.

Roberto Biagini

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