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Per battere un virus il Governo può limitare le libertà individuali?

Scrivendo un contributo sulla mia pagina Facebook inerente alla situazione emergenziale Covid-19, in un’ottica sì da operatore del diritto ma principalmente da cittadino che sì è visto travolto, investito (e disorientato) da un profluvio di precetti contenuti in Decreti Legge, DPCM, Ordinanze, ho espresso un semplice pensiero che ritengo possa essere condiviso da ogni componente di quella organizzazione sociale complessa a fini generali che si qualifica come “Stato”: quando vengono limitate le fondamentali libertà costituzionali i cittadini hanno bisogno di solide certezze la prima delle quali, la più importante, è quella dell’intima convinzione che i divieti siano indispensabili, necessari per tutti allo stesso modo e non solo per alcuni (a parità di situazioni di fatto, si intende) perché, in caso contrario, li subirebbero come una prevaricazione, una costrizione ingiustificata, un vero e proprio sopruso, una diseguaglianza di fatto e di diritto.

I cittadini non possono rimanere in balia del protagonismo, della quotidiana ricerca di notorietà dei vari soggetti istituzionali che la mattina si svegliano ognuno in preda alla propria personale “ossessione” nell’ apparire più dell’altro” per poter vedere il proprio nome a caratteri cubitali sulla locandina dell’edicola sotto casa o “nell’ ultima ora” dei network locali e/o nazionali, alla faccia della certezza del diritto e delle nostre libertà quotidiane.

Ognuno di noi deve poter conoscere preventivamente quali possano essere i comportamenti leciti e quelli vietati. Tale conoscibilità è il presupposto fondamentale di un ordinamento, di un aggregato che si qualifica “politico”, del patto sociale tra rappresentanti e rappresentati. È la differenza che passa tra essere cittadini ed essere sudditi.

La tutela del diritto alla salute, “fondamentale diritto dell’individuo ed interesse della collettività (art. 32 Cost.)”, non si ritrova in una posizione di preminenza, non ha un valore assoluto ed incondizionato nel momento in cui deve essere comparato con altri diritti, in particolare con le “libertà personali (artt. 13-21 Cost) ed economiche (Artt. 41-42 Cost.)”. Non è scritto da nessuna parte, tanto meno nella Costituzione, che queste ultime debbano necessariamente cedere il passo di fronte al diritto alla salute senza nessun contemperamento tra valori che hanno, invece, la stessa dignità costituzionale e sociale.

La situazione di pandemia che stiamo vivendo può suscitare l’idea, ha suscitato l’idea, che possa esistere una scala gerarchica tra i valori libertà-salute a favore di quest’ ultima; ma, seppur suggestivo, tale assunto non emerge dalla Carta Fondamentale ne è mai stato sostenuto in nessun dibattito dottrinale da chi ha affrontato la materia con l’approccio scientifico-giuridico. Anzi va del tutto scongiurata perché potrebbe preludere a scenari pericolosi, incompatibili con la vigenza di un regime democratico.

Sicuramente “l’impreparazione culturale” (e non solo quella) di noi tutti nell’ affrontare gli effetti, le conseguenze, di una situazione mai vista dal dopoguerra ad oggi che ci si è riversata addosso come una sorta di “onda anomala”, ci ha resi, almeno in un primo momento, predisposti ad accettare misure che hanno inciso in modo totalmente nuovo sui nostri diritti ed in particolare sulle nostre libertà di cittadini. Si può dire che a fronte di tale situazione emergenziale ognuno di noi abbia espresso una sorta di consenso tacito, seppur non “informato”, anzi direi “totalmente disinformato” visto il caos di norme emanate in questi ultimi due mesi, a tutto quello che ci è stato presentato in forma di divieti e/o di facoltà. Il perché di ciò sarà sicuramente interessante da approfondire da un punto di vista sociologico e non mancheranno certamente contributi in tal senso.

Il “diritto” però, l’insieme dei principi e delle norme che regolano i rapporti tra le persone per prevenire e dirimere in modo pacifico i conflitti sociali, ne cives ad arma ruant dicevano i latini, impone anche una lettura diversa, parallela, di quello che sta accadendo affinché ci si possa costruire un’opinione orientata anche dal punto di vista giuridico che si basi sull’ autorevolezza che è propria di questa scienza, frutto di ragionamenti e di motivazioni che abbiano una dose di razionalità e di sostenibilità.

Non si tratta di far valere un atteggiamento, una posizione di supremazia, di egemonia del diritto rispetto alle prese di posizioni di chi ha avuto, e tutt’ora ha, la responsabilità politica nell’ effettuare le scelte contingenti di amministrazione concreta. Si tratta solo di affrontare la materia con l’ottica del giurista e usando “i ferri di quel mestiere”, uscendo anche “dalla logica del pensiero unico, dall’idea che le cose possano stare in un certo modo e basta, e che ogni dubbio sia inopportuno, se non altro per affermare il principio che anche in un periodo di emergenza sanitaria la libertà delle idee non può venir meno”, come giustamente sostengono la Dott.ssa Maria Giuliana Civinini, Presidente del Tribunale di Pisa e l’ avv. Giuliano Scarselli, Professore di Diritto Processuale Civile e Avvocato in Firenze in un interessante contributo che potete trovare in  http://questionegiustizia.it/articolo/emergenza-sanitaria-dubbi-di-costituzionalita-di-un-giudice-e-di-un-avvocato_14-04-2020.php?fbclid=IwAR2SVtoX6OhQEbpY4K2HIsIvsAOkkUwx7MdLo9-tIfzj0S5fU9RQv-0NQH4  e dal quale emergono i seguenti spunti di riflessione che mi permetto di richiamare.

  1. La prima domanda che ci si pone è questa: i provvedimenti assunti in questi giorni sono conformi alla nostra Costituzione (e ai principi dell’Unione europea), visto che la Carta Fondamentale non disciplina esplicitamente lo “Stato di emergenza” dichiarato in base agli artt. 7, 1° comma lettera c) e 24, 1° comma del Decreto Legislativo 2 gennaio 2018 n. 1 (Codice della Protezione Civile), “quindi in base ad una legge ordinaria e non in base alla Costituzione”, si chiedono i due giuristi ?

Come ho già rilevato, in nome della tutela della salute non è vero che tutto può essere lecito e possibile. Certo i provvedimenti vengono emanati con “la precisa indicazione dell’efficacia temporale ma è pur vero che essi sono già stati più di una volta prorogati spesso in maniera confusa e con sostenibili dubbi di legittimità costituzionale”.

  1. 2. L’accusa che avanzano, e che il sottoscritto condivide in pieno, è quella di aver minimizzato le questioni di costituzionalità nel rapporto “limiti-sacrifici”. “Una cosa, infatti, è valutare se i limiti posti siano stati o meno conformi alla Costituzione, altra cosa è valutare se, stante l’emergenza, era possibile ritenere lecita, o comunque sopportabile, una sospensione dei diritti costituzionalmente garantiti. In un “colpo solo”, sostengono, si sono limitate se non sospese del tutto le libertà e le garanzie previste da articoli fondamentali: a)limitazioni e divieti alla circolazione delle persone sul territorio nazionale, anche con divieto di spostarsi da Comune a Comune (art. 16 Cost.); b) divieto di riunione o assembramento in luoghi pubblici, aperti al pubblico, o privati (art. 17 Cost.); c) chiusura di cinema, teatri, musei, bar, ristoranti, imprese e attività commerciali, con la sola esclusione di quelle finalizzate a fornire beni di prima necessità (art. 41 Cost.); d) sospensione di tutte le attività didattiche, nonché chiusura di tutte le scuole di ogni ordine e grado, comprese le università (art. 33 Cost.); e) sospensione di tutte le attività giurisdizionali non urgenti, con rinvio di ogni udienza e sospensione di ogni termine processuale, in una sorta di (quasi) chiusura degli uffici giudiziari e dei servizi di giustizia da questi garantiti (art. 24 Cost.).

Va bene adottare le precauzioni per motivi di sicurezza sanitaria, “in un contesto pubblico e/o aperto al pubblico, ma una cosa è pretendere questo comportamento, altra cosa è spingersi fino a vietare ogni incontro, anche privato e in luogo privato, tra persona e persona, e immaginare che per un periodo non breve possa altresì sospendersi l’attività giudiziaria”.

Ancor, più problematico, sostengono i due giuristi, “immaginare che tutti questi diritti possano in un sol momento, e contestualmente, essere sospesi, poiché la sospensione contestuale di tutti i diritti evidentemente pone un problema in più; cosicché è dubbio ci si possa limitare ad analizzare la compatibilità alla Costituzione di ogni singolo divieto per valutare la compatibilità alla Costituzione di quanto è avvenuto”.

Il tutto, infine, salvaguardato consanzioni relegate a una autocertificazione con la quale veniva e viene sostanzialmente richiesto al cittadino di esercitare il proprio diritto di difesa al momento della contestazione, in violazione dell’art. 24 Cost. e delle garanzie procedimentali previste dagli artt. 13-18 della legge 689/1981”. Ho sempre sostenuto l’irrilevanza giuridica della cosiddetta “autocertificazione” e sono convinto che, al vaglio dell’autorità giudiziaria, ci sarà una strage di tutte quelle sanzioni che gli operatori di polizia stanno contestando in questi giorni. Sarà contento l’ingegnere di Riccione……..

  1. 3.La libertà personale (art.13 Cost.) e il suo rapporto con il diritto di soggiorno e circolazione (art.16 Cost.).

Altro aspetto che viene rimarcato e la compressione oltre la necessità, della libertà personale. “Il divieto di recarmi da qualche parte, costituisce limite al mio diritto alla circolazione; ma se il divieto ha ad oggetto ogni luogo, e il precetto è quello che io non mi posso recare da nessuna parte e devo rimanere costretto presso la mia abitazione, lì è evidente che il limite attiene invece alla mia libertà personale e non più solo e soltanto al diritto alla circolazione”. Da leggere assolutamente il richiamo dei due giuristi agli scritti di Costantino Mortati, uno dei padri del Diritto Pubblico italiano e di Giuliano Vassalli Presidente emerito della Corte Costituzionale.

Molto interessante l’aggancio dell’art. 13 Cost. con l’istituto dell’habeas corpus di derivazione anglosassone. E ‘il principio che tutela l’inviolabilità personale, e il conseguente diritto dell’arrestato di conoscere la causa del suo arresto e di vederla convalidata da una decisione del magistrato.

La libertà personale non si ha solo di fronte alla detenzione o all’arresto ma anche di fronte a “qualsiasi altra restrizione della libertà personale”. Inoltre, la restrizione della libertà personale gode non solo di una riserva di legge, bensì anche di una riserva di giurisdizione, e ciò nel senso che qualsiasi restrizione alla libertà personale deve necessariamente essere disposta dall’autorità giudiziaria”.

A contrario, sostengono,  “né il Governo né il Parlamento – né tantomeno le Regioni o i Sindaci con le loro “ordinanze fai da sé, aggiungo io-  possono disporre restrizioni generalizzate della libertà personale, poiché trattasi di un diritto inalienabile (art.2 Cost.), che nessun’altra ragione può impedire, e che, se del caso, può essere contratto solo in ipotesi eccezionali previste dalla legge con riferimento a singoli comportamenti, e a seguito di provvedimenti dell’autorità giudiziaria”.

È stata dunque di dubbia costituzionalità l’emanazione di provvedimenti del Governo, ancorché assunti nella forma del decreto legge, che hanno costretto a casa una generalità di persone, addirittura senza distinguere tra persone sane e malate.

È stato senz’altro un evento senza precedenti nella nostra storia repubblicana “Questo evidentemente non significa che non fossero giustificati dalla emergenza che ci ha travolto; significa solo che l’emergenza che ci ha travolto non deve però indurci a dire che allora i provvedimenti erano costituzionalmente legittimi Al contrario, è stato il cittadino a rinunciare ad un diritto teoricamente irrinunciabile, e ciò è stato fatto per dovere di solidarietà, e vista l’emergenza sanitaria. Si dia almeno atto di questo”.

  1. 4. L’ ultima considerazione i due giuristi la dedicano alla funzione giurisdizionale, alla “Giustizia” vista la sospensione fino all’ 11 maggio dell’attività giudiziaria, salvo le poche e circoscritte eccezioni:

“In questo drammatico momento lavorano solo i servizi essenziali, e noi non lavoriamo. La conclusione del sillogismo è evidente: noi non siamo essenziali. Fino ad oggi, ci eravamo invece illusi di sì; facemmo giurisprudenza per questo; pensavamo che la Giustizia fosse un bene essenziale, il primo valore di uno Stato. Il Coronavirus ha dimostrato che non è così, c’eravamo illusi. O forse dobbiamo concludere che una cosa è la Giustizia, altra cosa quello che avviene nei palazzi di giustizia? Non potevamo organizzarci come nei supermercati? Tutti in coda, uno alla volta, con le mascherine, a distanza di sicurezza. E così come si compra il pane, si celebrano le udienze. Quando tutto questo sarà finito, ci dovremo di nuovo incontrare con i medici. Quello che hanno fatto e stanno facendo i medici e gli infermieri per compiere la loro Missione è sotto gli occhi di tutti. Noi, evidentemente, una missione non l’abbiamo. La Giustizia non può fermarsi, i Tribunali non possono chiudere, non c’è Stato senza giurisdizione, non possiamo ammettere che restino aperti i tabaccai, i giornalai, le banche, le poste, i trasporti, e chiusi i palazzi di giustizia. Dobbiamo poter tornare a lavorare; dobbiamo poter ripartire. Altrimenti deve suonare ancora forte il grido di Tucidide, secondo il quale Atene, più che dalla peste, fu distrutta dalla paura della peste”.

Roberto Biagini

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