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Spiagge. Consiglio di Stato ribadisce la linea: “Basta proroghe e nessun indennizzo”

Ennesima sonora bocciatura da parte del Consiglio di Stato ad una delle tante “sentenze creative” del TAR Lecce.

Con la sentenza n. 4939,  di ieri 16 Giugno 2022, la Sezione VII dei giudici amministrativi di Palazzo Spada ha accolto l’ appello proposto dal Comune di Taviano (LE) e ha riformato la  sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – sede di Lecce, Sezione Prima, n. 603/2021 del 29 aprile 2021-, con cui era stato parzialmente accolto il ricorso di una titolare di concessione demaniale marittima “per subingresso” (dal 2008)  che impugnava gli atti mediante cui il Comune di Taviano le negava la proroga della suddetta concessione fino al 31 dicembre 2033, prevista all’art. 1, commi 682 e ss., della l. n. 145/2018.

Richiamando proprie precedenti pronunce su analoga questione, con la sentenza appellata il T.A.R. Lecce annullava gli atti del Comune impugnati e dichiarava  “il diritto della concessionaria a conseguire la proroga del titolo concessorio sino al 31.12.2033 ai sensi dell’art. 1, commi 682 e ss., della l. n. 145/2018”.

Con i due motivi volti a far valere censure di merito il Comune di Taviano contestava, in estrema sintesi, “che il T.A.R. non avrebbe considerato le indicazioni – provenienti da autorità sia amministrative che giurisdizionali e richiamate nella delibera della Giunta Comunale gravata – circa il rapporto tra diritto interno e diritto unionale nella materia in esame e il conseguente obbligo del TAR Lecce di non applicare la normativa interna sulle proroghe delle concessioni demaniali marittime, in quanto palesemente in contrasto con il diritto europeo”.

A fronte di siffatte doglianze, la concessionaria “appellata” nel difendersi “eccepiva l’insussistenza delle condizioni per applicare al caso che la riguarda l’art. 12 della cd. direttiva Bolkestein”: in particolare, mancherebbe la “scarsità della risorsa naturale e il riferimento, contenuto nelle pronunce dell’Adunanza Plenaria, ai dati del SID non sarebbe corretto”.

Eccepiva inoltre “l’inapplicabilità della direttiva alle concessioni – come quella di cui è titolare – che sono state rilasciate in data anteriore alla scadenza del termine di trasposizione della direttiva stessa (28 dicembre 2009)”.

Da ultimo contestava che le direttive “self executing” produrrebbero effetti diretti verticali, ma non effetti verticali inversi, “nel senso che il cittadino può far valere innanzi al giudice nazionale il diritto sancito dalla direttiva e non recepito o mal recepito dallo Stato membro, mentre non potrebbe ammettersi che sia lo Stato a imporre ai consociati obblighi scaturenti da una direttiva non recepita, ovvero recepita malamente”.

In buona sostanza “la concessionaria balneare” si riportava a tutte le  motivazioni di contestazione che il Tar Lecce, nelle sue ultime ed isolate pronunce, solleva a quanto sostenuto dalle due sentenze gemelle dell’ Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 17 e 18 del 9 Novembre 2021 u.s..

Ricordiamo brevemente cosa, in antitesi alla sentenza di primo grado del Tar Lecce, l’Adunanza Plenaria affermava nelle due sentenze gemelle:

1)  Le norme legislative nazionali di proroga automatica e generalizzata delle concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative, tra cui in particolare l’art. 1, comma 682, della legge 30 dicembre 2018, n. 145, “sono in contrasto con il diritto eurounitario, segnatamente con l’art. 49 TFUE e con l’art. 12 della direttiva 2006/123/CE. Tali norme, pertanto, non devono essere applicate né dai giudici né dalla pubblica amministrazione”, e che deve pertanto escludersi che gli attuali concessionari vantino alcun “diritto alla prosecuzione del rapporto” in virtù di proroghe legali generalizzate (cfr. i punti 1 e 2 dei principi di diritto enunciati dalla Plenaria).

2) L’Adunanza Plenaria modulava gli effetti temporali dei principi affermati, al fine di “evitare il significativo impatto socio-economico che deriverebbe da una decadenza immediata e generalizzata di tutte le concessioni in essere”, nonché in considerazione “dei tempi tecnici” necessari per espletare le procedure competitive ai sensi dell’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE (cd. direttiva Bolkestein): a tale scopo ha stabilito che le concessioni “già in essere continuano ad essere efficaci sino al 31 dicembre 2023” (punto 3 dei principi di diritto).

3) Evidenziava che le concessioni demaniali marittime per finalità turistico-ricreative presentano un “interesse transfrontaliero” che rende il relativo affidamento soggetto al diritto sovranazionale. L’interesse in questione consiste nella “indiscutibile capacità attrattiva verso le imprese di altri Stati membri”, il quale trae origine dal “dato di oggettiva e comune evidenza, legata alla eccezionale capacità attrattiva che da sempre esercita il patrimonio costiero nazionale (…) per conformazione, ubicazione geografica, condizioni climatiche e vocazione turistica”. Su tale base si giustifica, dunque, l’applicazione alle concessioni del demanio marittimo per finalità turistico-ricreative delle regole della concorrenza e dell’evidenza pubblica di matrice europea, finalizzate ad aprire settori di interesse economico alla concorrenza ed a rimuovere situazioni di ostacolo all’ingresso di nuovi operatori, invece favorite da norme di proroga dei rapporti in essere.

4) Affermava il carattere self-executing della direttiva n. 2006/123/CE in quanto “ha un livello di dettaglio sufficiente a determinare la non applicazione della disciplina nazionale che prevede la proroga ex lege fino al 2033” delle concessioni demaniali in questione “e ad imporre, di conseguenza, una gara rispettosa dei principi di trasparenza, pubblicità, imparzialità, non discriminazione, mutuo riconoscimento e proporzionalità” (cfr. parag. 26).

Il Consiglio di Stato, ribadendo la cortezza di tali principi, li ha tutti confermati nell’ odierna sentenza puntualizzando ulteriormente alcuni aspetti fondamentali in tema di interesse transfrontaliero certo, scarsità delle risorse e legittimo affidamento. Vediamoli:

  1. a) Contestando la tesi dell’ appellata in ordine “alla necessità di svolgere una valutazione caso per caso dell’interesse transfrontaliero, della cui esistenza potrebbe dubitarsi viste le ridotte dimensioni dell’area assentita in concessione all’odierna appellata”, la sentenza ribadisce quanto sostenuto dall’Adunanza Plenaria che ha considerato i due presupposti della scarsità della risorsa naturale e dell’interesse transfrontaliero in relazione al patrimonio costiero nazionale nella sua interezza.Per altro verso, legare l’accertamento del suddetto interesse, in sede di valutazione caso per caso, alla superficie assentita e alle dimensioni dell’azienda concessionaria (in un’ottica di esclusione delle fattispecie de minimis) comporta il rischio di un’agevole elusione della normativa eurounitaria attraverso la polverizzazione delle concessioni”.
  2. b) Alla ulteriore eccezione della “concessionaria balenare” che riteneva inapplicabile alla concessione di cui è titolare la direttiva n. 2006/123/CE per essere il rapporto concessorio sorto in data anteriore alla scadenza del suo termine di trasposizione (28 dicembre 2009), l’ odierna sentenza richiama quanto sostenuto dalla Corte di Giustizia UE, nella nota sentenza del 14 luglio 2016, n. 458 (cd. Promoimpresa). Quest’ ultima dichiarando l’incompatibilità con l’art. 12 della direttiva in esame e con l’art. 49 TFUE di una normativa nazionale che preveda la proroga automatica delle autorizzazioni (concessioni) demaniali marittime e lacuali in essere per attività turistico-ricreative, in assenza di qualsiasi procedura di selezione tra i potenziali candidati – ha evidenziato come una giustificazione fondata sul principio della tutela del legittimo affidamento richieda “una valutazione caso per caso che consenta di dimostrare che il titolare dell’autorizzazione poteva legittimamente aspettarsi il rinnovo della propria autorizzazione e ha effettuato i relativi investimenti. Una siffatta giustificazione non può pertanto essere invocata validamente a sostegno di una proroga automatica istituita dal legislatore nazionale e applicata indiscriminatamente a tutte le autorizzazioni in questione” ( 56).

Orbene, nel caso di specie la “concessionaria balenare” pur avendo dedotto nel ricorso di primo grado la violazione del principio del legittimo affidamento, non ha allegato, né comprovato gli investimenti effettuati in ragione dell’aspettativa al rinnovo (rectius: proroga) della concessione demaniale: ciò, tenuto conto che per la stessa va considerato il periodo dal 21 novembre 2008 in poi (data del subingresso nella concessione) e, quindi, una fase storica in cui la “direttiva Bolkestein” era già stata emanata, mentre il rilascio del primo titolo concessorio risale, come si legge nel ricorso, al 2002.

Siamo di fronte all’ ennesima sentenza che fornisce le coordinate “future” per eventuali contenziosi in tema di generalizzati ed ingiustificati indennizzi previsti dalla “DDL Concorrenza” che come è facile intuire sono totalmente in contrasto con quanto previsto dal diritto unionale in materia.

Roberto Biagini

La sentenza

 

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