Con una importante sentenza del maggio scorso il Consiglio di Stato (sezione VII,  n. 4638 del 08/05/2023) ha stabilito un importante principio che sicuramente si appresterà ad avere un ambito interpretativo ed applicativo più esteso di quanto potrebbe, ad una prima lettura, apparire.

La vicenda nasce da una determinazione dirigenziale del 4 maggio 2020, n. 1244, con la quale il Comune di Sassari approvava un bando di gara per l’affidamento, con procedura aperta informatizzata ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, di due concessioni aventi a oggetto altrettante porzioni di demanio marittimo site in spiaggia in Ambito “B” della località Fiumesanto, da utilizzare per l’attività di stabilimento balneare e altri servizi connessi, con termine finale per la presentazione delle domande di partecipazione al 15 giugno 2020.

Il Bando di gara indicava, tra i requisiti di ammissione alla procedura selettiva, la “iscrizione nel registro delle imprese tenuto dalla Camera di commercio industria, artigianato e agricoltura per attività coerenti con quelle oggetto della presente procedura di gara (gestione di stabilimenti balneari e/o attività connesse alla balneazione – attività turistico-ricreative)”.

La società vincitrice del bando risultava iscritta alla Camera di Commercio per un oggetto sociale contemplante, fra l’altro, “L’Acquisto e/o la gestione di strutture turistiche quali bar, ristoranti, hotel, stabilimenti balneari ed ogni tipologia di struttura o servizio di accoglienza turistica” e per un’attività prevalente relativa a: “Servizi di consulenza imprenditoriale, amministrativo gestionale e pianificazione aziendale”, “Pesca in acque marine e lagunari e servizi connessi” e “Altri servizi di prenotazione e altre attività di assistenza turistica non svolte delle agenzie di viaggio nca”.

La società seconda classificata impugnava davanti al Tar Sardegna la “determinazione di aggiudicazione definitiva” e tra i motivi plurimi supportanti il ricorso inseriva anche quello secondo il quale  “il bando di gara – nel richiamare espressamente l’art. 83, comma 1, lett. c), del Codice dei Contratti Pubblici – avrebbe richiesto il pregresso concreto svolgimento dell’attività prevalente di gestione di stabilimenti balneari”. Il Tar Sardegna, tuttavia, ha condiviso l’assunto della difesa del Comune di Sassari e di quella della società vincitrice secondo cui il requisito di partecipazione potesse ritenersi soddisfatto anche dal solo dall’oggetto sociale dichiarato in atti con la conseguente infondatezza dell’assunto di fondo della società ricorrente secondo cui il bando di avrebbe richiesto, appunto, la pregressa gestione di stabilimenti balneari.

Contro la sentenza del TAR Sardegna proponeva appello la soccombente riproponendo sostanzialmente anche il motivo non accolto in primo grado dal collegio giudicante sardo della ritenuta “pregressa esperienza nella gestione di stabilimenti balneari “. Il Consiglio di Stato, respingendo l’appello, ha enunciato un principio di diritto che, a parere dello scrivente, per l’autorevolezza dell’inciso sarà destinato ad essere utilizzato in modo estensivo anche a casi diversi rispetto al tipo oggetto del contenzioso in esame.

Leggiamolo:  “Le previsioni del bando di gara devono essere interpretate ragionevolmente e senza giungere a conclusioni eccessivamente restrittive dalla libera concorrenza, quale risulterebbe, nel caso di specie, la soluzione proposta dall’appellante, giacché esigere quale requisito di partecipazione il pregresso svolgimento di un’attività esattamente corrispondente a quella in concessione – nello specifico la gestione di stabilimenti balneari – significherebbe “chiudere” drasticamente gli spazi partecipativi, facendo del relativo settore una sorte di “nicchia di mercato” aperta soltanto a chi ha già acquisito un’esperienza specifica, in evidente contrasto con il principio di par condicio nell’accesso al “mercato” delle concessioni demaniali e come ribadito recentemente dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con sentenza 20 aprile 2023 causa C‑348/22”.

In buona sostanza il Consiglio di Stato ritiene preminenti i principi antimonopolisti di par condicio, pari opportunità e libertà di concorrenza e sicuramente tale lettura fornirà il criterio orientativo per la futura giurisprudenza che inevitabilmente si formerà in materia per prevenire e contrastare quelle situazioni (e ce ne saranno a iosa) in cui le pubbliche amministrazioni, non potendo richiedere come condizione “partecipativa” (e quindi come criterio inziale ad excludendum) la “pregressa  gestione di stabilimenti balneari”,  proveranno a “forzare“  le determinazioni dei punteggi aggiuntivi privilegiando le esperienze gestionali rispetto a quelle dei nuovi aspiranti concessionari.

E’ chiaro che ognuna della singole determinazioni concorsuali delle stazioni appaltanti (enti amministravi concedenti) farà storia a sé – anche il Comune di Sassari ha ritenuto di fornire un maggior punteggio alle pregresse esperienze di gestione che però nel caso di specie non è risultato in concreto  dirimente visto l’ ampio divario tra la prima e la seconda – ma già l’ aver “codificato”, da parte dei Giudici di Palazzo Spada, un preciso, puntuale e significativo criterio giuridico “antimonopolista” da adottare nei prossimi bandi fornisce un avvertimento da “cartellino rosso diretto” a quelle pubbliche amministrazioni che proveranno a far entrare, in modo palese – e di fatto discriminatorio -, dalla finestra (punteggi aggiuntivi) condizioni di favore agli attuali concessionari in “scadenza”, visto che non potranno riservare solo ad essi la partecipazione alle pubbliche evidenze.

Roberto Biagini

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